L’impérialisme financier

À propos de : Amina Hassani, La justice du capital, La Fabrique

Introduction à la justice arbitrale

Qu’est-ce que le droit d’arbitrage, dont Joseph Stiglitz fustigeait en 2019 le « terrorisme judiciaire [1] » ? C’est à cette question qu’Amina Hassani, docteure de l’École de droit de Sciences Po Paris, se propose de répondre à travers cet ouvrage, tiré de sa thèse soutenue en 2021 : « La neutralité de l’arbitrage international ». S’il apparaît parfois discrètement dans l’actualité médiatique, à travers les déclarations de personnalités politiques ou la contestation d’accords de libre-échange par la société civile, selon l’autrice « rien ne laisse voir l’ensemble qu’il forme » (p. 8). L’objectif de l’ouvrage s’en trouve clairement énoncé. Le « règlement des différends investisseurs-État » (RDIE) ou « arbitrage d’investissement » (p. 7) est un cadre juridique permettant aux sociétés privées de déclencher des procédures contre les États lorsque ces derniers nuisent, par leurs décisions, aux investissements privés. Aujourd’hui, environ 4000 nouvelles procédures sont enregistrées chaque année auprès des institutions d’arbitrages, la moitié des litiges concernant des secteurs à fort impact environnemental comme l’énergie, l’extraction minière ou encore la construction (p. 63).

En droit arbitral, la sécurité des investisseurs est garantie aux moyens de clauses juridiques, protégeant l’intégrité physique des investissements privés, contre la destruction, mais aussi l’expropriation et la nationalisation. Au-delà de cette myriade de clauses ouvrant des voies juridiques aux investisseurs contre les États, c’est aussi et peut-être surtout la malléabilité du droit arbitral qui est soulignée et disséquée par l’autrice. En tant que juristes, les arbitres ont dans leurs mains les outils de la qualification, de l’interprétation, et de l’objectivation, leur permettant respectivement de « décrire dans les mots du droit et d’inscrire dans ses catégories ce qu’il entend saisir afin d’en déduire le régime applicable » (p. 53), de redéfinir les concepts pour les adapter aux besoins des litiges (p. 66) et enfin de quantifier un préjudice en évaluant la valeur d’un actif sur la base des flux de trésorerie qu’il est supposé générer dans le futur. Cette méthode actuarielle explique les montants colossaux de certaines amendes infligées aux États : 5,84 milliards $ (Tethyan Copper contre Pakistan), 8,7 milliards $ (ConocoPhillips contre Venezuela) ou encore 50 milliards $ (Yukos contre Russie), censés dédommager un préjudice causé aux investisseurs (p. 70-71). Mais l’ouvrage d’Amina Hassani, loin de se limiter à une analyse technique et juridique du droit arbitral, rend celle-ci tout à fait digeste pour les non-juristes en l’inscrivant dans une lecture historico-critique de son émergence et du cadre institutionnel depuis lequel l’arbitrage se déploie.

Des origines coloniales au retour de boomerang

Avant d’en expliquer les rouages et les règles fondamentales, Amine Hassani revient sur l’histoire de cette justice parallèle, qu’elle fait démarrer au XIX^e siècle. Les grandes associations commerçantes européennes furent d’abord créées pour régler les différends relatifs aux échanges de matières premières entre empires concurrents. L’ancêtre de l’arbitrage d’investissement, l’arbitrage commercial, apparaît donc au Nord pour sécuriser les litiges concernant les flux de ressources, généralement en provenance des colonies du Sud, dont il épouse le fonctionnement et l’expansion (p.30). Pour l’autrice, ce dernier point est un trait fondamental de la justice arbitrale depuis ses origines jusqu’à nos jours : en sécurisant juridiquement les courroies par lesquelles s’écoule le capital, elle en est à la fois « le bouclier (elle le protège) et le bélier (elle le propage) » (p. 20).

Cette propriété ne disparaît pas lorsqu’au début du XX^e siècle, les empires britanniques et américains, alors engagés dans une course à l’or noir, substituèrent au régime de la souveraineté celui de la propriété (p. 30). À l’aube de la décolonisation, les empires souhaitaient alors garantir la propriété de leurs sociétés sur des terres bientôt sujettes aux premières indépendances. En rappelant les tentatives de l’État français d’intégrer l’Algérie au projet européen ou d’établir un « Sahara français » alors que se révélait la richesse pétrolière de son sous-sol, Amina Hassani montre comment les accords d’Évian du 18 mars 1962 ont consacré, par une clause arbitrale, « une vaste portion extraite de l’Algérie, du périmètre de sa loi et de l’autorité de ses juges » (p. 40). Ce n’est qu’en 1965 que le cadre juridique de l’arbitrage sera réellement institutionnalisé, lors de la création du CIRDI (Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements) adossé à la Banque Mondiale par la Convention de Washington. Dès la fin des années 1960, le CIRDI propose un modèle pour les traités de libre-échange bilatéraux incluant des clauses arbitrales. L’autrice nous enseigne que des années 1990 à aujourd’hui, le nombre de ces traités a été multiplié par 7, passant de 385 à 2500 (p. 60).

Vu depuis les centres financiers occidentaux, le droit arbitral entendait protéger les investisseurs privés face aux nationalisations qui ont montré leur soudaineté en Asie, en Afrique et en Amérique latine dès le début des années 1970. Néanmoins, combler ce manque par une infrastructure juridique de l’arbitrage présentait un coût considérable pour les États occidentaux : la délégation à une Cour arbitrale internationale de la compétence judiciaire pour le règlement des litiges entre États et sociétés privées. Cette délégation, qui permettait certes aux entreprises occidentales d’échapper au droit local étranger et d’ouvrir des voies de recours face à la souveraineté des États du Sud, signifiait par symétrie l’incompétence des tribunaux occidentaux pour les litiges entre les États du Nord et n’importe quelle société étrangère. Malgré la réticence, en France, du Conseil d’État face à l’abandon de cette compétence (p. 34), les États occidentaux finirent par reconnaître ce pouvoir au CIRDI, sans imaginer qu’il se retournerait contre eux. Vu depuis les Suds, signer la convention de Washington avait un autre objectif, mais engendra les mêmes conséquences : accepter les clauses arbitrales signifiait, pour un État, troquer la souveraineté juridique et territoriale contre la promesse d’attractivité quant aux investissements étrangers.

Du Nord au Sud, Amina Hassani montre ainsi comment les espoirs ont été trahis. D’une part, les promesses de développement faites aux États du Sud ont laissé la place aux procès dissuasifs des compagnies du Nord en quête d’une mainmise sur l’exploitation des matières premières. D’autre part, les États occidentaux qui ont voulu assurer la continuité de cette mainmise à la fin de l’époque coloniale ont commencé à connaître le même sort face à leurs anciens monopoles publics. Amine Hassani en veut pour preuve la décision récente de plusieurs États européens, qui réalisant l’inaction climatique dans laquelle ils étaient maintenus, décidèrent de réagir par la sortie du Traité sur la Charte de l’Énergie (TCE), afin d’éviter des poursuites devant les tribunaux d’arbitrage par les majors pétrolières redoutant une politique volontariste de transition énergétique (p. 131).

Marché, opacité et conflit d’intérêts

En vertu des traités en vigueur, une action globale en faveur du climat pourrait générer 360 milliards $ de dédommagement aux investisseurs ayant parié sur les énergies fossiles (Tienhaara et al. 2022). De quoi, selon l’autrice, nourrir un marché entier : les services juridiques sont directement proposés aux sociétés privées par les multinationales du droit, dont quelques-unes dominent le secteur (p. 131), amplifiant l’effet dissuasif pour les États de condamnations déjà effectives. Si des travaux récents ont donné à voir la voracité de certains « fonds vautours » enclins à racheter les dettes libellées en dollar des États en difficulté de paiement dans l’espoir de leur soutirer un remboursement dans les tribunaux américains (Lemoine 2024), les multinationales du droit démarchent elles les sociétés privées pour déclencher des litiges contre les États dans l’espoir de facturer leurs services à la hauteur des amendes infligées. Si l’ouvrage brosse à grands traits l’économie du marché arbitral, le lecteur sera parfois frustré de n’en avoir pas une cartographie plus exhaustive ; c’est moins, semble-t-il, le résultat d’une recherche incomplète que de l’opacité qui entoure les procédures arbitrales.

Au-delà de ce travail parfois proche de l’investigation, l’ouvrage propose également une analyse socio-institutionnelle de ce marché, puisqu’à la concentration sectorielle s’ajoute une concentration professionnelle : treize personnes briguent à elles seules 50% des nominations dans les arbitrages opposant les multinationales aux États (du Sud essentiellement), dans un système où leur rémunération, comme les honoraires d’avocats, sont parfois calculés en fonction du montant des amendes (p. 82-83).

Pour Amina Hassani, cette « assurance-vie du capital » (p. 15) n’a de justice que le nom, ne répondant à aucune de ses composantes essentielles : impartialité (distance entre les arbitres et les parties au litige), indépendance (nécessitant la distance avec les autorités politiques), désintéressement (assurant l’absence de conflits d’intérêts) et publicité des décisions rendues (préservant la confiance dans les cours et les tribunaux). En effet, les arbitres, ni nommés ni élus comme c’est le cas dans les organes judiciaires nationaux, européens ou onusiens (et qui pour cela ne peuvent être qualifiés de juges), ne peuvent être ni totalement impartiaux ni absolument indépendants puisque désignés par les parties au litige elles-mêmes (les entreprises et les États). Leur intéressement potentiel n’est pas uniquement dû au mécanisme de leur nomination (chaque partie choisit un arbitre, et le duo d’arbitres désigne à son tour le président du tribunal arbitral), mais provient également de leur « double chapeau » (p. 13). En effet, ces professionnels du droit d’arbitrage peuvent occuper concomitamment ou successivement les fonctions d’arbitre, d’universitaire participant à élaborer la doctrine arbitrale, mais également d’avocats pour le compte de cabinets privés.

Institution et contestations de la justice arbitrale

En levant le voile sur les mécanismes privés de règlement des différends et leur soustraction à toute forme de souveraineté publique, La justice du capital constitue une contribution singulière à l’étude critique du capitalisme globalisé dans lequel nous vivons. Amine Hassani parvient à montrer comment les routes du capital sont tracées, établies, puis sécurisées par les clauses arbitrales des traités, le droit arbitral apparaissant comme un cadre institutionnel performatif, codifiant une géographie de la propriété privée au détriment de la souveraineté territoriale. Par cet aspect, ce travail n’est pas non plus sans faire écho au processus de « désencastrement » de la sphère économique relativement au domaine de la délibération politique. Si Karl Polanyi (1944) est expressément cité (p. 89), l’enquête généalogique du droit d’arbitrage à laquelle se livre l’autrice va dans le sens des travaux plus récents au sujet du processus de séparation entre imperium et dominium entrepris par les élites globalistes au cours du XX^e siècle (Slobodian 2022). De même, ce travail résonne particulièrement avec certaines analyses méta-économiques qui montrent combien la domination monétaire et commerciale d’un hégémon ne peut s’expliquer uniquement par les capacités industrielles (Lapavistas 2026). Elle s’explique aussi et peut-être surtout par l’établissement d’institutions juridiques internationales (OIT, OMC) et par le contrôle de l’infrastructure technologique qui héberge les règlements financiers transfrontaliers (système SWIFT).

S’il en constitue une introduction historique accessible, l’ouvrage conclut sur la défiance que génère la justice arbitrale, des mouvements altermondialistes (p. 118) aux premiers départs du CIRDI par les pays du Sud (p. 142), sans oublier son adaptation face aux critiques. En effet, des réformes de la Commission européenne allant de la transparence à la limitation du mandat des arbitres (p. 143 à 145) à la réflexion sur les litiges prochainement liés au changement climatique (p. 154), s’agissant des conflits entre États et sociétés privées, l’arbitrage ne semble pas près de siffler la fin du match.